A simples participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei. Não é necessário, para a configuração do ilícito, que a autora obtenha a vantagem esperada.
Pedido de Reexame interposto por sociedade empresária requereu a reforma do acórdão que a declarara inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal por seis meses, em razão de ter apresentado declaração inverídica de que atendia às condições para usufruir das vantagens previstas na Lei Complementar 123/06, beneficiando-se indevidamente do tratamento diferenciado destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.
Ao analisar o recurso, a unidade técnica propôs o afastamento da penalidade, ressaltando a impossibilidade de apenação da recorrente com base apenas na sua participação na licitação, principalmente porque essa teria sido o único certame com irregularidade atribuída à empresa. Além disso, destacou que a recorrente não vencera o certame questionado, "mostrando-se desarrazoado apená-la com sanção tão severa quanto à declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal".
O relator, ao discordar da unidade técnica, destacou que "o fato de a empresa não ter vencido o certame questionado não é fundamento para o afastamento da pena, pois, em diversas assentadas esta Corte de Contas defendeu que a simples participação em certames exclusivos ou com benefícios para ME/EPP de empresa, por meio de declarações falsas, enseja apenação, pois configura fraude à licitação". Endossou ainda o parecer do MP/TCU, no sentido de que "a simples participação de licitantes não enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de declarações falsas, constitui fato típico previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.
Nesse caso, não se exige que o autor obtenha a vantagem esperada para que o ilícito seja consumado, isso seria mero exaurimento". Por fim, concluiu que não haveria impedimento à aplicação de sanção a ré primária que sequer venceu a disputa, devendo tal questão ser considerada como atenuante na dosimetria da pena a ser aplicada. Pelas razões expostas pelo relator, o Tribunal concedeu provimento parcial ao recurso, reduzindo o prazo da penalidade aplicada à empresa para três meses.
Acórdão 1797/2014-Plenário, TC 028.752/2012-0, relator Ministro Aroldo Cedraz, 9.7.2014.
