As normas humanas são mutáveis no ritmo das necessidades sociais. No mundo eleitoral, o dinamismo com que as normas vem sendo alteradas a cada quatro ou dois anos está por exigir um esforço ainda maior pelos seus interpretes e aplicadores.
As últimas mudanças na legislação eleitoral brasileira abrandaram proibições até então existentes, em sentido totalmente oposto ao que vinha sendo decidido pela Superior Corte Especializada.
As campanhas eleitorais que ocorriam em seis meses, passaram a ser permitidas por somente três meses e, atualmente, terão apenas quarenta e cinco dias de duração, fato que evidentemente favorece quem já esteja ocupando o cargo público, sobretudo de eletividade majoritária, e tenha a intenção de se reeleger.
Por outro lado, as mudanças legislativas mais recentes tornaram regular o ato de poder anunciar uma pretensa candidatura, de poder defender ideias políticas, expor pensamentos até mesmo em redes sociais, participar de debates, podendo, inclusive, pedir apoio político, desde que não se peça voto expressamente (eis, portanto, o campo mais nebuloso).
Tais inovações deveriam amenizar o desequilíbrio existente na exposição pública de quem é candidato à reeleição em relação ao candidato que somente tem 45 dias para divulgar suas ideias. No entanto, há tribunais que vem adotando posicionamento mais restritivo do que se esperava, sobretudo com relação ao maior veículo de comunicação por mensagens da atualidade, o whatsapp, que também está sendo utilizado pela própria Justiça Eleitoral como canal para se coibir práticas ilícitas no processo eleitoral em curso.
Os tribunais eleitorais podem definir o whatsapp como mídia social, ou como um meio de comunicação telefônico, o que nos parece mais adequado.
O TRE/PR decidiu que “a veiculação de mensagens via whatsapp ou facebook, desde que realizadas em perfil de candidato ou pessoa natural, não configura propaganda eleitoral irregular” (Acórdão nº 47163 de 29/07/2014).
No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal do Rio de Janeiro, que ao analisar um caso em que uma pessoa havia enviado quatro mensagens, sendo apenas uma pelo whatsapp e três pelo sms, consignou: “No julgamento da Representação 7825-70, esta Corte assentou o entendimento no sentido da legalidade do envio de mensagens com conteúdo de propaganda eleitoral por SMS e Whatsapp, razão pela qual para o reconhecimento de eventual abuso seria preciso a utilização desse recurso propagandístico em total desproporcionalidade e exagero, o que não se verifica no caso dos autos. Restou comprovado apenas o envio de quatro mensagens, três delas por SMS e a outra pelo Whatsapp, sem nenhum elemento robusto que possa embasar a afirmação de que teriam sido enviadas milhares de mensagens nos dias anteriores ao pleito por meio de contratação de empresa de telemarketing e com a utilização de cadastro telefônico comprado” (AIJE nº 802917).
No entanto, foi noticiado que em recente decisão o TRE/MT manteve a punição a um pretenso candidato que enviou uma única mensagem a apenas uma pessoa, pedindo ajuda, que no contexto é sinônimo de apoio político, o que é permitido por lei. Ademais, a lei não proibiu o uso de whatsapp pelos pré-candidatos, mas, obviamente, a norma não deve ser interpretada de modo que faculte abusos, mesmo que de forma subliminar.
No caso, o Tribunal de Mato Grosso exarou seu entendimento no sentido de que “(...) ao divulgar a expressão 'contando com sua ajuda tá!', o pretenso candidato está, na verdade, realizando um pedido explícito de votos, buscando se antecipar, incutindo na mente do seu público (eleitores em potencial) a possibilidade de ser candidato e contar com a ajuda, o apoio, enfim, o voto dele".
Nesta aludida decisão, restou afirmado que o whatsapp é potencialmente mais lesivo do que o facebook, porque a mensagem pode ser copiada e enviada a mais pessoas, porém, no caso concreto, foi enviada a apenas uma pessoa.
Entretanto, ousamos discordar deste posicionamento, pois não houve pedido explícito de votos, mas sim pedido de ajuda ou apoio, o que é um direito do pré-candidato que enviou a mensagem apenas para uma pessoa. E esta poderia bloquear o emissor. Somente em caso de reincidência, ou seja, de reenvio após o bloqueio ou descadastramento, seria cabível a punição.
Defendemos a tese de que o whatsapp não se enquadra em espécie de propaganda pela internet, eis que, conforme o tribunal fluminense, o veículo mais se aproxima às mensagens via sms (serviço de mensagens curtas). Além disso, as mensagens via whatsapp gozam de proteção constitucional de sigilo telefônico que não pode ser quebrado sem ordem judicial, nem há meios técnicos de serem monitoradas, o que nos faz lembrar dos três casos de bloqueio do whatsapp em todo o Brasil.
É claro que o direito está em constante transformação, sendo que trouxemos estes casos, defendendo nosso ponto-de-vista, apenas para ilustrar o relevante papel dos magistrados, dos advogados, do Ministério Público e, principalmente, dos candidatos e eleitores na construção de entendimentos que venham a tornar mais equilibradas as condições e possibilidades para os concorrentes, bem como no intuito de que sejam mitigados, ou quiçá abolidos, os abusos nas eleições.
Nestor Fernandes Fidelis
