As construtoras OAS Ltda., Enterpa Engenharia Ltda. e Qualix Serviços Ambientais conseguiram reformar no Superior Tribunal de Justiça (STJ) uma decisão que as impedia de receber benefícios creditícios ou fiscais e de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos.
As empresas alegaram que não cometeram ato de improbidade em aditamentos de contrato de limpeza urbana em 1995 e pediram ao STJ para afastar as sanções impostas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
A questão foi julgada pela Segunda Turma.A ação foi proposta pelo município de São Paulo e pelo Ministério Público estadual, que apontavam irregularidade nos aditamentos feitos ao Contrato 12/Limpurb/95. O MP pedia anulação dos aditamentos por má-fé, violação ao procedimento de licitação e desatenção às regras do edital, dentre outros.
A ação do Ministério Público foi movida também contra Carlos Alberto Venturelli, Paulo Gomes Machado e Alfredo Mario Savelli, diretores da Limpurb. Segundo denúncia do MP, os contratantes teriam frustrado o procedimento licitatório, incluído novos serviços e elevado o preço em 98,41% do valor original previsto na concorrência, uma diferença de mais de R$ 280 milhões.

Anulação

O pedido do Ministério Público era para que fosse anulado o segundo termo de aditamento ao contrato e, em consequência, todos os subsequentes, e para que as empresas Enterpa Engenharia, Enterpa Ambiental, atual Qualix, e Construtora OAS fossem condenadas a devolver solidariamente tudo o que receberam dos cofres municipais a partir do segundo aditamento. O pedido incluía a condenação de Paulo Gomes Machado, Carlos Alberto Venturelli e Alfredo Mário Savelli a ressarcir solidariamente os valores pagos pelo município às empresas contratadas, também a partir do segundo aditamento, respectivamente aos aditamentos que subscreveram.

Caso não fossem anulados os aditamentos a partir do segundo termo, o órgão ministerial pedia que fosse declarada a nulidade a partir do quarto aditamento, com as mesmas condenações às empresas e aos agentes públicos a partir daí.

Como alternativa à anulação dos termos aditivos, o MP solicitou que as três empresas fossem condenadas a devolver, solidariamente, tudo o que receberam dos cofres municipais acima do limite de 25% sobre o valor do primeiro aditamento, e que a Enterpa Engenharia restituísse o valor correspondente aos serviços não executados. Quanto aos diretores da Limpurb envolvidos, o pedido era para que também ressarcissem ao município, solidariamente, os valores pagos além do limite legal de 25% sobre o primeiro aditamento.

O MP requeria ainda que os três agentes públicos fossem condenados à perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, além do pagamento de multa civil até duas vezes o valor do dano. Em relação às empresas, requeria que fosse declarada a perda dos bens ou valores eventualmente acrescidos de forma ilícita ao patrimônio, e que fossem multadas em até duas vezes o valor do dano e proibidas de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos, de forma direta ou indireta.

A Segunda Turma do STJ confirmou o entendimento do TJSP de que, como não ocorreu prejuízo ao erário, não poderia ter havido a capitulação no artigo 10 da Lei de Improbidade (Lei 8.429/92). Para caracterizar o ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (artigo 10), é necessária a efetiva lesão ao patrimônio público, o que não ficou comprovado na decisão do TJSP, embora tenha reafirmado a ilegalidade dos termos aditivos.

Improbidade

As construtoras foram condenadas em primeira instância por violar a Lei de Licitação (Lei 8.666/93) e a Lei de Improbidade Administrativa. A sentença determinou a nulidade de todos os aditamentos feitos ao contrato inicial, condenando os réus à devolução dos valores que excederam o limite legal de 25% sobre o primeiro termo de aditamento ao contrato, conforme prevê a Lei 8.666, e ao pagamento de multa. Impôs ainda a proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos e a vedação de benefícios.

O Ministério Público, mesmo vencido em parte na origem, não interpôs apelação e o TJSP confirmou a ilegalidade dos aditivos e a má-fé na conduta dos réus, mas afastou a exigência de ressarcimento por ausência de dano ao erário e pelo fato de as construtoras terem prestado os serviços ao município. No entanto, o órgão manteve a proibição de as empresas contratarem com o poder público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos.

O ministro Mauro Campbell (foto) , autor do voto vencedor no julgamento da Segunda Turma, observou que o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa traz o prejuízo ao erário como elemento do tipo. "A mudança da capitulação jurídica não pode se dar em sede recursal, especialmente quando o Ministério Público se conformou com o enquadramento das condutas dos réus no artigo 10 da Lei 8.429, porém é de ser mantida a decisão do TJSP que declarou ilegal todos os aditivos", ressaltou o ministro.